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让与担保概述及相关实务问题解析(下)

出版物 2021年7月16日

一般的动产和不动产可以成为让与担保的标的物已经毫无疑问,且在完成相应的所有权变动公示之后,担保权人将会就相关的财产享有优先受偿权。然而,在现代社会,除了普通有形的财产以外,还出现了大量新型财产性权利,例如知识产权、股权、应收账款、证券等等。这些财产性权利本身具有巨大的价值,将其纳入可供担保的财产范围,可以充分释放其交易价值,满足商业需求,但鉴于这些财产性权利本身的特殊性,在其之上设立让与担保可能会产生一系列错综复杂的法律和实务问题。下文以一些财产性权利为例,分析其作为让与担保的担保财产时涉及的一些特殊法律和实务问题。

一、股权让与担保

股权让与担保,顾名思义,指债务人或第三人与债权人订立合同,约定将相关股权形式上转移至债权人名下,债务人到期清偿债务的,债权人将该股权返还至债务人或第三人,债务人到期未能清偿债务的,债权人有权就该股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得价款偿还债务的一种非典型担保安排。股权让与担保于商事实践中形成,属于一种比较常见的让与担保形式。在九民纪要出台之前,股权让与担保已经在诸多判决中得到承认,并最终在九民纪要和担保制度司法解释中被正式确认。最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》1 中明确指出,当作为担保物的股权在完成工商登记、被登记至债权人名下之后,财产权利变动的公示即告完成,债权人就此享有优先受偿权,这一观点在法学理论界和司法实践中已成通说。

但是,与普通财产不同,股权即具有财产权的内容,也具有身份权的内容,这一点具体表现在股权持有人作为公司股东而享有的股东权利和需履行的股东义务。从股东权利来说,股东拥有表决权、知情权、收益权等《公司法》及公司章程规定公司股东所享有的权利;另一方面,从股东义务来说,股东承担着出资义务和清算义务等,并且在其未履行或未全面履行的出资义务的范围内,股东还对公司债务承担补充赔偿责任。当当事人约定以股权转移至债权人名下的方式为债务提供担保的时候,债权人由此成为了公司的名义股东。那么作为名义股东的债权人是否可以享有股东权利或是否必须承担股东义务呢?其身份在公司内部及在公司外部当如何被对待呢?对此我们一一予以厘清。

(一)股权让与担保与股权转让的区别

股权让与担保与股权转让在形式上看极为相似,为充分理解作为名义股东的债权人在公司内部和公司外部当如何被对待,我们不妨先从区分股权让与担保与股权转让着手。一方面,就合同目的而言,股权转让是当事人出于转让股权目的而签订的协议,出卖人的主要义务是转让股权,买受人的主要义务是支付股权转让款。而股权让与担保的目的在于为主债务提供担保,受让人(也即债权人)通常并不为此支付对价,同时对于受让的股权,未届债务清偿期限前受让人一般不得行使股权权利和处分股权。另一方面,股权让与担保作为一种非典型担保,属于从合同的范畴,因此,与此相对应的,往往还会存在一个主合同(或至少有相关条款用以约定主债权)。如果主合同无效(或用以约定主债权的相关条款无效),股权让与担保亦无效,而股权转让一般不存在类似问题。

(二)股权让与担保对公司内部的效力

在九民纪要之前,就股权让与担保安排下的股权受让人(即债权人)在公司内部是否具有股东身份的问题,司法实践往往在确定存在股权让与担保关系后,直接认定受让人不具有股东资格。法院普遍地将让与担保认作为一种担保方式,因此在实质上,债权人并没有取得股权,不是真实的股东,仅是名义上的股东,不享有真实股东的权利义务,并以此为前提配置法律后果 2。但是,在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中,最高人民法院开始对不同情况予以区分,即如果转让人将让与担保的情况告诉了公司及其他股东,则受让人仅是名义股东,即使在公司的股东名册上进行了记载,也不得对抗公司和其他股东。3 此时,作为名义股东,受让人不享有任何股东权利,包括财产权和成员权。反之,如果转让人并未将实情告知公司及其他股东,而仅仅告诉他们是股权转让,则法律会保护其他股东由此产生的信赖。在此情况下,一旦受让人在公司的股东名册上进行了记载,即使真实情况是股权的让与担保,受让人仍然可以行使股东权利,包括财产权和成员权 4

(三)对公司外部的效力

至于对外如何认定股权让与担保下受让人(即债权人)的身份,根据被保护的法益的不同而结论不同。根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书的论述5 及担保制度司法解释第69条的规定,股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保,公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由,请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的,人民法院不予支持。值得一提的是,该规定明显与之前的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第26条中名义股东应当承担补充赔偿责任的原则相冲突。显然在这种情况下,司法对身为名义股东的债权人进行了特别的保护但在另一方面,《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中,最高人民法院认为第三人可以基于对股权登记信息的信赖,从作为名义股东的债权人手中善意取得作为担保物的股权。此观点也已在不少判决中得到体现 6。总体来说,在判定股权让予担保下得受让人(即债权人)对外如何承担责任时,需要就具体情况进行具体分析。

二、债权让与担保

就债权让与担保而言,截至目前,无论是在法学理论界或是在司法实践之中,都尚未形成权威性的定义。但是,为了便于理解及分析,可以参考股权让与担保的定义,暂将其定义为:债务人或第三人与债权人订立合同,约定将相关债权(注:为免疑义,该债权并非债权人与债务人之间的债权,乃债务人与其他第三方次债务人之间的债权)转移至债权人名下,债务人到期清偿债务的,债权人将该债权转回至债务人或担保人的一种安排 7

债权让与担保并非中国法下典型的担保方式,但在在英美法系中较为常见,尤其是在境外的银行融资交易中,其往往作为一种担保安排被称为“assignment as security”或 “by way of charge or mortgage”。受到英美等国家银行融资交易习惯的影响,这一方式在一些涉及中国实体的跨境交易中也逐渐被中国的参与者接受。

(一)司法实践

截至目前,我们注意到无论是在法律法规、司法解释或是法院系统的会议纪要中,对债权让与担保都未有明确的规定或定论,理论学界对此的讨论也极少。就可以查询到的部分相关案例中,所涉及的被转让债权主要是金钱给付债权,且通过这些案例我们注意到不同法院之间的审判观点存在较大的分歧。比如,在(2017)最高法民申1572号民事裁定中,华侨永亨银行新城支行与广州丰采公司订立了一系列贷款融资文件,其中在一份应收账款转让协议中约定,为担保贷款协议中的债权,广州丰采公司向银行转让对于债务人在基础合同项下享有的付款请求权及相关权力、利益和救济,最高人民法院认为双方的真实目的并非转让应收账款,于是直接将法律关系认定为应收账款质押。然而,在另一个(2018)苏民申934号民事裁定中,当事人为担保贷款清偿之目的,签订债权转让协议,并约定在贷款清偿之后由受让人转回,江苏省高级人民法院认定前述安排属于债权让与担保,承认债权让与担保的有效性,但是江苏省高级人民法院也仅仅确认“当事人可以依契约自由原则设定让与担保合同,并且应通过合同法规则予以规制”,并未就其物权效力给予评价。

(二)合同效力及物权效力

有鉴于民法典第388条中对 “其他具有担保功能的合同”的承认以及九民纪要、担保制度司法解释中关于非典型担保的规定,债权让与担保相关合同的效力应当是毋庸置疑。但是,债权让与担保是否也可能存在物权效力呢?在本文的上篇中,我们已经介绍过,只有当事人已根据合同约定完成财产权利变动公示,让与担保才会取得物权效力。那么如何使得债权转让获得公示的效果?显然,仅仅将债权转让的事宜通知次债务人不构成公示,目前也不存在统一的“债权转让登记”途径,现在唯一可以登记的债权转让系在中国人民银行动产融资统一登记公示系统所办理的应收账款转让登记。因此,对于其他非金钱类的债权让与担保,目前因无登记渠道而导致其无法实现权利变动公示,最终无法获得物权效力。

既然非金钱给付类债权让与担保目前无法获得物权效力,是否意味着非金钱给付类债权让与担保就毫无意义呢?我们不这么认为。首先,即使非金钱给付类债权让与担保可以获得物权效力,我们认为实践中将非金钱给付类的债权折价、拍卖或变卖的可操作性比较小;其次,这类非金钱给付类的债权被转让至债权人名下后,实际上其主要功能是促进或方便债权人监督债务人或实现债权。举例来说,在经营性物业融资项目之中,借款人作为业主通常会将物业出租的应收账款质押给银行,除此之外,银行还会额外要求借款人将其在租赁合同中的种种非金钱给付类债权转让至其名下,并约定在贷款清偿之后转回,而一旦借款人未按约定履行还款义务或其他义务,银行可履行该等非金钱给付类债权从而促使其贷款合同下得债权的实现(如银行可直接向承租人行使提出提前终止租约的权利,进而方便行使其对于物业的抵押权等)。

三、小结

本次《民法典》担保制度立法中最明显的特征之一便是在大陆法系形式主义的模式下结合了英美法系的功能主义中的一些做法 8,而我们认为让与担保的正式确立是对这一特征的充分演绎。在这一大背景之下,除了让与担保以外,应当还会涌现出更多其他形式的“非典型性担保”,但正如让与担保一样,一系列错综复杂的法律和实务问题亦会相伴而来,有待在未来《民法典》以及相关的担保制度法规实施过程中逐一被厘清和解决。

1. 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》405页
2. 蔡立东《股权让与担保纠纷裁判逻辑的实证研究》。具体案例请见最高院(2015)民申字第3620号裁定;济南市中院(2019)鲁01民终637号判决
3. (2020)宁0104 民初26 号
4. 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》405页
5. 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》405页
6. 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》405页。具体案例请见上海高院(2019)沪民终534号判决;最高院(2019)最高法民终992号判决
7. 债权让与担保与保理的区别:根据《商业银行保理业务管理暂行办法》《中国银行业保理业务规范》,保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提,集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给银行,由银行向其提供下列服务中的至少一项的,即为保理业务:1.应收账款催收;2.应收账款管理;3.坏账担保;4.保理融资。由此可见,债权让与担保与保理在被转让债权的内容(即在保理中被转让的债权必须是应收账款)、转让债权的目的、受让人所提供的对价等方面均存在不同。此外,一般只有符合银保监会监管要求的商业保理公司和银行金融机构才能够开展保理业务
8. 王利明《担保物权制度的现代化与我们民法典的亮点》

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