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以争议解决视角对《中华人民共和国公司法(修订草案)》的几点观察

出版物 January 2022

2021年12月24日,第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法(修订草案)》(下称“修订草案”)进行了审议并向社会公开征求意见。本次修订草案在现行《公司法》13章218条的基础上,实质新增和修改70条左右。我们拟基于常年处理公司纠纷的实践经验,从争议解决的视角,针对部分修订条款做出短评,以期抛砖引玉。

1. 确认法人人格横向否认并增设董事、高管对外连带责任,扩大债权人保护范围,但债权人举证难度加大[修订草案第二十一条、第一百九十条]

本次修订草案前,最高人民法院通过第15号指导案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”以及《九民纪要》第十一条1 已认可了法人人格横向否认2 。本次修订草案系以立法形式确立了该规则。但我们也注意到:

  1. 修订草案并未引用九民纪要对人格否认的识别标准,仍沿用现公司法的概括性描述,具体识别标准如何确定似乎仍需留予最高人民法院通过司法解释的方式确认。
  2. 修订草案删除了一人有限责任公司人格否认制度的举证责任倒置的规定。一人有限公司只有一个股东,股东对公司的控制力更强,股东与公司存在人格混同的可能性也更大,债权人举证证明一人有限公司人格混同的难度也更大,如适用民事诉讼“谁主张,谁举证”的一般规则,不利于对债权人的保护。

同时,有关观点认为,修订草案在第一百九十条规定“董事、高级管理人员执行职务,因故意或者重大过失,给他人造成损害的,应当与公司承担连带责任。”据此,在横向人格否认的情形下,不排除控股股东所控制的多个子公司即关联公司的董事及高级管理人员均可能面临承担连带责任的风险。

我们对此略有不同看法。我们理解,该项连带责任需考虑应限于“故意”,并删除“执行职务”之表述。董监高执行职务的忠实勤勉义务本身具有一定负外部性。如董事、高级管理人员系基于股东决议/决定或公司章程规定执行相关交易或资产处置的职务行为的,则不应直接与滥用法人独立人格、逃避债务之行为同等对待。其职务行为之后果,应以其未尽忠实勤勉义务,需在公司对外承担债务后,承担对公司的赔偿责任(如需),否则修订草案对董事、高级管理人员施加的责任过重。当然,按照目前强化董事、高管责任的立法态势,董事、高管责任险未来将成为刚需产品。

2. 公司变更登记的处理更加符合商事效率原则,将改变既有公司控制权争夺策略,但有待观察登记机关具体操作 [修订草案第二十六条、第二十八条及第六十六条]

传统公司控制权争议中,争夺控制权一方做出股东会决议变更目标公司法定代表人、董事等人选后,由于无法取得公司公章、营业执照及原法定代表人配合签署变更登记申请书,往往需要考虑提起公司变更登记诉讼或公司证照返还诉讼。此类诉讼流程周期较长,且在此期间内争夺控制权一方选任法代无法完成公示变更,存在对目标公司失控的风险。修正草案在公司登记层面上,较现行公司法有如下亮点:

  1. 修订草案第二十八条规定“公司变更法定代表人的,变更登记申请书由变更后的法定代表人签署”,即明确新任法代可以直接签署变更文件,从立法层面上解决了原任法代不愿配合变更或目标公司原控制人拒绝移交公章导致的控制权僵局问题
  2. 修订草案第二十六条规定“公司登记机关可以按照规定发给电子营业执照,电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力”;第二十九规定“公司办理变更登记后,由公司登记机关换发营业执照”。按此规定,未来如目标公司拒绝交出纸质营业执照的,控制权争夺方不排除可以径直以新人法代申请变更登记并要求更新电子营业执照。

前述修订显著提高了公司变更的效率,如据此生效并落实的,无疑将改变未来公司控制权争夺的攻防策略,但具体落实到登记层面,仍有待考察登记机关的实践操作。

同时,修订草案第六十六条吸收了《〈公司法〉司法解释(五)》第三条3 的董事到期前解任的补偿机制。有所不同的是,修订草案未提及对补偿数额的合理性要求、未限制补偿金额。这似乎意味着防守方仍可以考虑创设高额的“金色降落伞”机制作为反收购机制。然而,修订草案又增设了“无正当理由”解除作为董事要求补偿之前提。“无正当理由”面临界定困难的问题,则实践中不排会被争夺控制权一方创设理由而架空补偿安排。由此,该条规定略显摇摆不定,实操中可能进一步引发争议。

3. 明确股东可以通过债权出资,但需要关注与《民法典》的衔接及债权出资评估的细节问题[修订草案第四十三条及第四十五条]

修订草案第四十三条明确股东可以以债权出资,此处并未限制为仅涉及股东将其对公司债务进行债转股的交易安排,则股东依法可以将其对第三人之债权作为标的物作价出资。我们理解:

  1. 该条虽形式上系债权出资行为,但实质上系债权转让行为,即股东将其债权转让予目标公司。据此,该债权出资行为同样需适用《民法典》合同篇关于债权转让之规定,涉及对债务人/抱枕人的通知、债务抵消关系,并受限于特定从合同(如保证合同)项下的限制性规定。
  2. 根据修订草案第四十三条第二款“对作为出资的非货币财产应当评估,核实财产”之规定,债权出资当时即需要进行评估。债权出资/转移与债权清偿发生的时间段不同,股东对公司的债权出资尚能以会计处理予以解决,但股东对第三人之债权的实际价值系取决于第三人的具体偿付行为。如此后该笔债权成为不良而未获清偿时,该情形是否构成修订草案第四十五条“作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的”需要由股东补足的,目前尚无具体规定。

如采股东完全不需补足之观点,则债权出资及对应评估程序(特别是采成本法的情况下)不排除沦为股东转移不良债权并摄取子公司利益之工具;如采股东需予以补足之观点,则股东需要对转移债权的实际偿付与出资额的差额,对公司承担某种意义上的“连带责任”,这使得债权出资评估没有实际意义,也不符合债权转让之逻辑。为此,现有修正草案虽大开债权出资之门,但多项细节仍有待完善。

4. 创设股东失权制度,便利公司处置股东除名问题,但该失权制度存在失衡情形 [修订草案第四十六条]

修订草案前,《〈公司法〉司法解释(三)》第十七条4 以股东资格解除制度达到除名股东之效果,即公司催告后仍未缴纳出资的,以股东会决议的形式解除逾期出资股东之股东资格。修正草案将采用股东失权机制,即公司发出催缴通知-催缴通知发出后60日内股东仍未缴纳-公司发出失权通知直接导致股东丧失未缴纳出资的股权。该制度看似规避了股东资格解除制度下股东会决议实操难题,转而以失权通知作为处理机制,但仍有以下几点值得进一步商榷:

  1. 缴资宽限期的起算时间是“自公司发出出资催缴书之日”,那么当股东非因自身原因未收到催缴通知书时,宽限期届满的法律效果如仍对该股东适用,则有失公允。同时,此条文义就通知行为采“发出主义”,与《民法典》第一百三十七条确立的意思表示生效采“到达主义”之规定冲突,应予以调整。
  2. 股东资格解除制度下的股东会决议解除方式,赋予了被除名股东可以尝试以决议无效/可撤销之诉针对错误解除行为寻求救济途径。现有的失权制度并未直接给予失权股东提出异议的法律依据。此外,仅以失权通知界定股权权属并以法定代表人签署变更登记处理股权对外转让,则一旦控股股东滥用失权通知,将标的股权转让予外部第三人,失权股东可能面临标的股权被第三人善意取得的不利后果。
  3. 修订草案第四十六条第二款规定“自通知发出之日起,该股东丧失其未缴纳出资的股权”。从文义上看,股权是指股东基于股东身份在法律上对公司享有的权利总称。这里的“未缴纳出资的股权”恐有两种理解:一是理解为该股东基于该出资瑕疵的股权对公司享有的整体权利,另一种是仅限于未缴纳出资部分的股权。两种理解所涉及的法律效果差异显著,若在“未缴纳出资”后加上“部分”二字,则可将对“股东失权”的具体范围的理解限缩为第二种,更为合理。

5. 虽明确股东出资加速到期规则,实则缩限债权人权利[修订草案第四十八条]

注册资本认缴制下,出资加速到期规则面临的是如何处理股东“期限利益”及“个别债权人保护”的平衡。《九民纪要》前,仅有《企业破产法》第三十五条5 和《〈公司法〉司法解释(二)》第二十二条第一款6 明文规定了股东在公司破产和解散情形下的出资加速到期。《九民纪要》第六条7 对股东出资加速到期设定了“公司无财产可供执行、具备破产原因但尚不申请破产的”或“债务形成后延长出资期限”两项例外许可情形,允许个别债权人在公司破产解散前主张加速到期的权利。

修订草案第四十八条所涉该加速到期情形为“公司不能清偿到期债务,且明显缺乏清偿能力的”。该条款否定了《九民纪要》第二项例外情形,并直接援引《企业破产法》第二条8 的破产标准,却未同《九民纪要》第六条般,明确企业破产前个别债权人要求股东加速到期清偿之情形。如仅以现有条文文义解读,则不排除个案处理仍需引入破产机制来认定公司是否符合破产情形,则与《企业破产法》第三十五条存在实质重合,实无独立立法之必要。

6. 明晰公司董事会的权限范围,有助于确立董事会中心主义的治理机制,但对外规则需要予以周延[修订草案第六十二条、第一百二十四条]

修订草案前,实务界对董事会的权力边界长期存在争议,即公司法或公司章程未规定属于股东会及董事会职权的事项时,公司需做出董事会决议(董事会中心主义)还是股东会决议(股东会中心主义),并无定论。修订草案在第六十二条第一款明确“董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”,第一百二十四条第二款明确第六十二条关于有限责任公司董事会职权的规定适用股份有限公司。据此,修正草案明确厘清董事会职权范围,实质采纳了董事会中心主义的治理机制。

但是,第六十二条第二款“公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人”中“限制”一词的使用存在不周延之处。按照修正草案第六十一条第一款,公司章程对股东会职权范围的约定不等于限制董事会权力,而是确定范围,即董事会的职权范围仅在明确股东会职权范围后才得确定。如采严格文义解释,容易陷入公司章程对股东会职权之规定是否系对董事会权力的限制、第六十二条第二款系讨论公司章程是否存在特别限制条款的语义争论。为此,第六十二条第二款应调整为“除本法第五十四条规定外,公司章程对股东会职权范围的规定或对董事会权力的限制”为宜。

7. 完善有限责任公司股东知情权规则,但具体实操仍需细化;股份有限公司的知情权规则有矫枉过正之嫌[修订草案第五十一条、第一百一十三条]

修订草案在第五十一条中,对有限责任公司的股东有权查阅、复制的范围中增加了“股东名册”,可以要求查阅但不能复制的范围中增加了“会计凭证”。该修订一定程度能更好地保护股东的知情权。

我们理解,本条有进一步强化的空间。虽《会计法》第十四条第一款9 规定,会计凭证包括原始凭证和记帐凭证,但作为入账备查的合同等有关资料是否列入“会计凭证”或“原始凭证”的范围,司法实务的口径不一。实践中,股东行使知情权的对象往往针对特定交易的具体材料。因而,为避免实务中因对“会计凭证”的范围有不同理解而导致股东知情权落空,扩展会计凭证的范围存在必要性。既然本次修正草案已向前迈出一步,则不妨在划定知情权范围的边界上多走几步,更加细化为宜。

此外,修订草案新增了股份有限公司股东对公司财务资料的知情权,我们理解,该处增设主要为了完善上市公司信息披露及合规治理机制,但容易导致权利滥用之风险,故该条在实践中的可适用性值得进一步商榷:

  1. 该条仅规定了“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程”即可要求行使知情权,权利行使门槛过低。此时,股份有限公司的会计账簿、会计凭证可能会被符合条件的股东由于各种理由频繁查询,亦不排除影响股份有限公司的正常经营活动;
  2. 查阅范围的限定条件“必要范围”过于模糊,实践中难以界定。如果必要范围过大,则实无必要予以限定,如果必要范围过窄,则该条知情权的适用空间将极其有限。

8. 公司决议不成立之情形与修订草案关于股东会议事方式的规定存在冲突,应予以修正[修订草案第七十四条]

修订草案第七十四条列明的决议不成立情形中,“(一)未召开股东会、董事会会议做出决议”。但是,修订草案第五十四条第二款规定“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名或者盖章”。 此处决议不成立之情形存在前后矛盾,应予以调整。

9. 对限售期股票质押行权的限制需充分考虑质权人利益[修订草案第一百七十一条第三款]

修订草案在第一百七十一条第三款中规定“股票在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的,质权人不得在限制转让期限内行使质权”对此,我们理解:

  1. 从修订草案的文义上看,限售期内股票不属于《民法典》第四百二十六条之禁止质押财产,与实践主流观点一致。虽按照《民法典》第四百三十七条,该类质押财产的质权行使不应存在限制,但以《民法典》第十一条以“优先适用特别法”之规定,可采股票质押的质权行使应优先适用公司法为特别法。
  2. 从修订草案的立法目的在于控制上市公司大股东变相以限售股质押方式“套现”或因限售股质押平仓引发市场震荡的风险。然而,从金融机构的立场出发,如果在触发质押行权条件的情况下,无法行使质权,那么限售股质押的风险会显著增大,实则变相限制了限售股质押交易。
  3. 如需特别限制限售股质权的行使,则需要重点关注修订草案的适用范围。目前市场仍有大量股票质押式回购交易的标的未届满限售期,如该条径直适用在先交易,将严重损害金融机构和相关交易投资人对增信措施的期待利益。
1. 《九民纪要》11.【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制,操纵公司的决策过程,使公司完全丧失独立性,沦为控制股东的工具或躯壳,严重损害公司债权人利益,应当否认公司人格,由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括: (1)母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的; (2)母子公司或者子公司之间进行交易,收益归一方,损失却由另一方承担的; (3)先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司,逃避原公司债务的; (4)先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的; (5)过度支配与控制的其他情形。 控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司,滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同,利益相互输送,丧失人格独立性,沦为控制股东逃避债务、非法经营,甚至违法犯罪工具的,可以综合案件事实,否认子公司或者关联公司法人人格,判令承担连带责任。
2. 法人人格横向否认指的是控制股东控制多个子公司或者关联公司,滥用控制权,使得多个子公司或者关联公司财产分界不清,财务混同,利益相互输送,丧失人格独立性,沦为控制股东逃避债务的工具,则应结合案件事实相互否认子公司或关联公司法人人格,判定相互承担相应的连带责任。
3. 《〈公司法〉司法解释(五)》第三条 董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。 董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。
4. 《〈公司法〉司法解释(三)》 第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。 在前款规定的情形下,人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的,人民法院应予支持。
5. 《企业破产法》第三十五条 人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。
6. 《〈公司法〉司法解释(二)》第二十二条第一款 公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。
7. 《九民纪要》6.【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外: (1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的; (2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
8. 《企业破产法》第二条 企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。
9. 《会计法》第十四条第一款 会计凭证包括原始凭证和记帐凭证。

作者

顾问,诉讼与争议