由长三角地区新规刍议劳务派遣合规用工要点
出版物 | October 2022
劳务派遣用工是我国《劳动合同法》规定的区别于劳动合同用工的补充用工形式，在此用工形式下，被派遣劳动者（以下简称“派遣人员”）与劳务派遣单位建立劳动关系，后者将派遣人员派遣到用工单位，派遣人员在用工单位的指挥、监督下从事劳动。劳务派遣用工也因其相较于传统劳动合同用工更加灵活、成本更低的特点而为用工单位广泛应用。
与此同时，在实践中，企业不规范使用劳务派遣的现象屡见不鲜。对此，上海、江苏、浙江、安徽四省市人力资源与社会保障部门日前联合印发《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（以下简称“《指引》”），《指引》在现有法律法规基础上对用工单位和劳务派遣单位在劳务派遣用工过程中应注意的事项和可能出现的法律风险作出提示。本文将结合实务中的常见纠纷对《指引》的要点进行分析，以供相关企业参考。
一、劳务派遣适用岗位范围的界定
根据《劳动合同法》规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其中，临时性岗位是指“存续时间不超过六个月的岗位”；辅助性岗位是指“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”；替代性岗位是指“用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。
尽管《劳动合同法》明确规定了劳务派遣用工岗位的“三性”原则，但由于该法及此后出台的《劳务派遣暂行规定》并未对相关岗位范围作出明示的禁止性规定，导致用工单位不当扩展使用劳务派遣的岗位范围，突破“三性”岗位限制大量使用派遣人员从事主营业务或连续性服务。
在法律法规针对“三性”岗位缺乏细化规制的情况下，司法实践中，各地法院在处理具体纠纷案件中认定劳务派遣适用岗位范围时的口径也不尽相同：
- 部分法院在处理类似案件时，倾向于结合用工单位的经营实际与劳务派遣安排对被派遣岗位是否满足临时性、辅助性或者替代性进行实质审查，并以此作为确认劳动关系的依据1 ；2
- 一些法院则持相反的裁判观点，例如上海市第一中级人民法院在一起确认劳动关系案件中认为，“因关于‘三性’岗位、劳务派遣用工比例等相关规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理型强制性规定，违反该些规定的，应由人力资源社会保障行政部门责令限期整改，而并不影响劳务派遣关系或劳动关系的效力，也不产生劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果。故派遣人员要求确认其直接与用工单位存在劳动关系的主张难以得到支持” 3 。
针对上述立法与司法中的派遣岗位范围认定困境，《指引》首先重申了《劳务派遣暂行规定》第三条第三款关于用工单位界定辅助性岗位需履行特定民主程序的要求（即“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”），并在原条款基础上明确要求企业在履行民主程序时应当制定具体的辅助性岗位目录清单，以增强派遣岗位认定的规范性。
在兼顾用工单位自主用工管理权的前提下，《指引》进一步强调“对事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位不得使用劳务派遣”，并明确列举专职消防员等安全生产岗位、煤矿和非煤矿山井下岗位、化工生产岗位作为禁止使用劳务派遣的岗位。这一表述填补了 “三性”岗位界定中禁止性清单的空白，也要求从事相关行业或经营类似业务的企业在决策使用劳务派遣人员过程中给予充分注意。
二、劳务派遣与劳务外包的区分
（一） 劳务派遣与劳务外包的主要区别
《指引》特别强调企业应当在劳务派遣用工过程中正确区分劳务派遣与劳务外包。不同于劳务派遣， “劳务外包”也即业务外包，是指用工单位（发包单位）将业务发包给承包单位，再由承包单位自行安排人员按照发包单位要求完成相应的业务或工作内容的特殊用工形式。笔者结合《指引》内容及实务中的常见误区对二者的主要区别归纳如下：
1. 法律关系与法律适用不同
在劳务派遣关系中，用工单位、劳务派遣单位、被派遣劳动者共同形成特殊的三方法律关系，也即同时存在以下三种法律关系：①劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系；②劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系；③用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系。对劳务派遣关系的规制主要适用《劳动合同法》及相关法规规章。
劳务外包并非法律术语，在劳务外包关系中，发包单位仅与承包单位之间成立（承揽）合同关系，而承包单位自行独立与外包人员之间建立劳动关系或劳务关系，发包单位与外包人员之间则不存在任何法律关系。在此情形下，发包单位与承包单位有关劳务外包关系产生的纠纷作为平等主体之间的民事纠纷主要适用《民法典》及其合同编部分的相关法律法规。
2. 经营主体的资质要求不同
在劳务派遣关系中，根据《劳务派遣暂行规定》与《劳务派遣行政许可实施办法》，劳务派遣单位经营劳务派遣业务需要特定资质，即取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务。
在劳务外包关系中，针对承包单位通常并无特别资质要求，承包方无需为承揽相关业务办理行政许可。但如发包单位拟外包的业务涉及特殊许可内容的，则承包单位也必须具备一致的经营资质（例如快递企业决定外包其快件分拣业务等情况）。
3. 人员支配和管理方式不同
在劳务派遣关系中，用工单位可以直接对被派遣劳动者进行日常劳动管理，被派遣劳动者受到用工单位的规章制度约束。
在劳务外包关系中，发包单位不参与对外包人员的指挥管理，由承包单位直接对外包人员进行指挥管理。如发包单位直接参与对外包人员的管理或为其下达工作指令，则极易导致劳务外包被认定为劳务派遣，也即 “假外包、真派遣”（名为外包、实为派遣）。
4. 工作成果衡量与费用核算标准不同
在劳务派遣关系中，用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费，也即通常所说的“按人头付费”。
在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位整体支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系，也即通常所说的“打包付费”。
5. 实施岗位的限制不同
如前所述，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。在劳务外包关系下，除部分行业主管部门或监管机构规定企业不得将核心业务外包外，通常对外包岗位通常没有特殊限制。
（二） “假外包、真派遣”风险的预防
如前所述，实践中，部分企业虽然名义上作为发包单位与第三方承包单位订立《外包服务合同》，约定将其部分业务整体发包给承包单位，但在实际服务过程中却实际要求外包人员直接接受发包单位的指挥管理；或是与承包单位之间在服务合同中约定采用“按人头付费”而非“打包付费”方式结算服务费用。
在司法实践中，多数法院在处理与劳务外包相关的纠纷案件时，对于各方法律关系的认定并不拘泥于双方签署的所谓《外包服务合同》及其条款内容，而倾向于实质审查外包单位与承包单位之间的实际用工管理模式，因此仅凭一纸协议难以作为“假外包、真派遣”的保护伞。
在规范的劳务外包关系中，如果承包单位与外包人员之间发生纠纷，则该等纠纷通常与发包单位无涉（即便发包单位被列为同案被告也往往并非承担法律责任的适格主体）。但对“假外包、真派遣”的伪装而言，一旦被认定为构成劳务派遣（甚至事实劳动关系），企业将无法再将自身置于风险之外，须正常承担作为用工单位乃至用人单位的法律责任。
因此，企业决定使用劳务外包的，应当避免直接参与对外包人员的指挥和管理，如需临时调整工作安排，也应与承包单位的对接人联系后由承包单位下达指令；在支付服务费时，应以整体业务完成情况作为衡量指标打包结算。此外，企业还应尽量避免要求外包人员以本企业名义提供服务，如为其配备本企业名片和穿着本企业工作制服等。
此外，《指引》还分别从用工单位和劳务派遣单位角度对劳务派遣用工比例、劳务派遣单位的选择、劳务派遣协议的签订、用工单位和派遣单位的义务、被派遣劳动者的退回等方面进行归纳，对现存法律法规进行了系统说明。
囿于篇幅所限，本文对《指引》其他部分不再展开讨论。总的来说，《指引》对于劳务派遣合规用工具有重要参考价值，期待在其指导下，用工单位与劳务派遣单位能够充分重视对于内部用工合规性的审查，并将其作为用工管理中的重要环节，以规避和消除相关风险。
