从律师实务纵论我国《劳动合同法》的完善

一、修订《劳动合同法》不能无视《劳动法》，同时修订二法为宜

我国《劳动法》第1条规定，系“根据宪法，制定本法”。可见，我国《劳动法》理应具有基本法律的地位。而我国《劳动法》系由8届全国人大常委会第8次会议通过，与13届全国人大第3次会议通过的《民法典》相比较，遑论名称，仅就制定机关而言，《劳动法》亦相形见绌。

《劳动合同法》施行后，《劳动法》依然有效但并未及时修订。虽然《劳动法》理应为上位法，但若二法发生抵触，实务中均适用《劳动合同法》，《劳动法》部分条款已名存实亡。比如，二法关于劳动合同终止的规定不尽相同；《劳动合同法》不允许用人单位与劳动者约定终止条件，而《劳动法》（第19条）允许。立法层面的不和谐导致我国企业劳动用工的合法性问题错综复杂。

另外，《劳动法》关于集体劳动关系法律制度的规定较为薄弱，尤其缺乏关于罢工的规定。2014年沃尔玛（湖南）百货有限公司常德水星楼分店“闭店”导致的集体合同纠纷案¹中，78名员工要求获得“N²+1³的两倍赔偿”并在该分店停业后连续抗议月余。平心而论，上述员工的抗议行为并非严格意义上的“罢工”，因为用人单位已经无需这些员工提供劳动。不过，该案在一定程度上反映了我国现行工会和劳动法律在工会维权实务中的捉襟见肘。现行工会体制下，劳动者并没有自由组织工会的权利（团结权），因此也常常难以正常行使集体协商的权利（团体交涉权）和罢工权（团体行动权）。⁴

我国现行1982年宪法中取消了关于罢工的规定，故《劳动法》也未提及。但罢工是劳动法领域不可回避的问题。我国《戒严法》第13条规定戒严期间可以禁止罢工。⁵迄今《劳动法》已施行28年，《劳动合同法》也已施行15年，我国社会、经济环境发生了巨变；适时修订二法、对罢工问题作出规范已是劳动立法的当务之急。当然，修宪则是高屋建瓴。

此外，关于职工民主参与的具体形式以及职代会决议可否成为变更劳动合同的依据，《劳动法》和《劳动合同法》也语焉不详。类似案例包括晏某诉上海华谊工程有限公司劳动合同纠纷案（公司依据职代会决议单方变更劳动合同，一审支持，二审改判⁶）。该案还涉及单位规章制度与劳动合同冲突与适用的问题以及职代会的法律地位和职代会决议的效力，亟待在二法修订时予以完善。

二、应结合新就业形态修订《劳动合同法》

近年来各地均发生了一些与互联网经济、新就业形态有关的“劳动争议”案，比如代驾驾驶员孙某与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司一案。⁷该案名为劳动争议并从劳动仲裁开始，但实际上双方之间并非劳动关系。

由于法律的滞后性，关于新就业形态劳动关系的认定，各地裁审口径不一，造成了一定的混乱。武汉某网络技术公司与张某劳动合同纠纷案中，外卖送餐员主张与公司存在劳动关系并要求未签订书面劳动合同的二倍工资差额，获一裁二审支持。⁸重庆市高级人民法院等《关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（四）》认为，外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定。

在一定意义上，新就业形态已超出现行《劳动法》及《劳动合同法》规制范围。但这方面问题又不宜由其他法律调整。因此，结合新就业形态修订《劳动合同法》（及《劳动法》；下同，不一一标注），对现行劳动法律框架和传统劳动关系作出一定的突破已是当务之急。

根据国务院发布的数据，截至2021年7月9日我国灵活就业人员已超2亿人，许多是依托互联网平台。2021年7月16日，人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），其第1条第（2）项规定，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。该条将平台企业与其进行劳动管理的人员界定为一种新型关系即“不完全劳动关系”。

可以预见，《指导意见》及后续相关立法对平台企业用工模式、人员架构、成本测算及企业估值将产生深远影响，《劳动合同法》修订时应将“不完全劳动关系”纳入并予以科学规范。

三、修订《劳动合同法》应对某些法定情形和条件作出清晰界定、消除实践中的混乱

我国劳动法律法规对用人单位单方解除劳动合同作出了较为严格的限制；用人单位非因员工过失解除劳动合同的主要依据限于《劳动合同法》第40条所规定的三种情形（包括“客观情况发生重大变化”）以及第41条所述“经济性裁员”。在原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》⁹列举的“企业迁移、被兼并、企业资产转移”等情形以外，目前劳动仲裁和司法实践中对何谓“客观情况”众说纷纭。

另外，关于规章制度的制定、修改和职工民主权利，《劳动合同法》第4条用语繁杂、逻辑晦涩，并未根据不同情形作出相应规定，导致企业管理和劳动仲裁、司法实践中产生了相当的混乱。

又及，关于《劳动合同法》第43条即用人单位单方解除劳动合同应事先通知工会，北京法院审理的北京当当网信息技术有限公司与“易性”员工高某劳动合同纠纷案涉及该问题。该案中，公司以旷工为由解除易性员工劳动合同，员工要求继续履行劳动合同并补发工资，一裁二审均予支持。¹⁰笔者认同该案二审法院的观点：在用人单位并未成立工会的情况下，其单方解除劳动合同无需通知街道工会等组织。与此对照，某些法院在判决中要求未设立工会的用人单位在单方解除劳动合同时事先通知地方工会（或产业工会），实际上是为用人单位设置了超出现行法律规定的义务，导致劳资关系明显失衡，实务中也难以操作，故并不妥当。此问题亦需通过统一立法根本解决。

四、修订《劳动合同法》可考虑对劳动者予以分类或分层

纵览《劳动合同法》，基本上所有条文均基于“强资本弱劳工”的一般认识，着眼于保护普通劳动者。但涉及高级管理人员等特殊身份人员的劳动争议有增多的趋势。¹¹其中，涉及免职（解除或终止劳动关系）以及薪酬的争议居多。由于我国现行劳动法律法规并未对劳动者进行分层（未区分高管和普通劳动者），高管劳动争议往往最终是适用《公司法》解决。

另外，近年关于实习生和退休返聘人员的劳动争议亦有增多的趋势。其中，郭某诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案¹²系关于应届实习生劳动关系的确认，即应届生在实习期间与用人单位签订劳动合同，主张劳动关系获法院支持。

因此，修订《劳动合同法》时可考虑对劳动者予以分类或分层，尤应区分高管和普通劳动者。

除上述人员以外，对在华就业外国人（某些问题还涉及港澳台人士）的劳动关系、社会保险相关问题作出统一规定也是当务之急。长期以来，我国对在华就业外国人并未全盘适用《劳动法》和《劳动合同法》等。理论上，《民法典》诚信原则当然适用于外籍员工劳动关系；但在涉及在华就业外国人的具体案件中，哪些事项可以约定、哪些事项不能约定（即使约定了亦属无效）并不统一，在华就业外国人的劳动权利义务与中国公民仍有所不同。具体而言，若劳动者为中国公民，其与用人单位的劳动权利义务完全受《劳动法》和《劳动合同法》等规制，比如劳动合同中不能任意约定违约责任和劳动合同解除或终止条件；外国人则另当别论。此外，关于在华就业外国人是否必须缴纳社会保险费，各地的政策口径并不一致（我国与在华就业外国人所属国家签署社会保险协定的，依协定执行）。上海市高级人民法院有关人士认为，此问题除有关法律规定，还涉及政治、外交和对等原则，比较复杂。¹³限于篇幅，兹不赘述。

五、《劳动合同法》修订的同时或稍后，应统一制定科学、严谨的司法解释，限制乃至取消地方司法解释权

徒法不足以自行。目前，全国各地劳动法规、规章、“司法解释”（加引号乃因司法解释制定权理应专属最高人民法院）和裁审（劳动人事争议仲裁委员会和法院）会议纪要等对同一问题往往有不同规定。比如，《劳动合同法》第14条第2款第（3）项关于连续订立二次固定期限劳动合同后续订（无固定期限）劳动合同的时点（条件），在实际执行中出现了严重的地域分歧；北京、江苏¹⁴等多数地区的用人单位实际上难以终止第二份固定期限劳动合同（选择权在劳动者），上海则允许用人单位终止第二份固定期限劳动合同。¹⁵就此问题，笔者在《劳动合同法》颁布后、实施前即已撰文¹⁶详加阐述。全国范围内因上述条项导致的司法实务之混乱和“类案不同判”，不容忽视。

笔者认为，《劳动合同法》已施行十多年，与其说该法第14条第2款存在缺陷，不如说我国法律人共同体出了问题。因为，在成文法国家，解释法律应严格按照法条本身的文义，而不应脱离既定文义去揣测立法（参与）者的意图或盲目依据其编写的、与法条文义有出入、没有法律效力的释义。若法条本身确有问题，应由立法机关予以修订或修正。

著名法学家季卫东先生¹⁷指出：“硬法对软法的实施是具有重要意义的，软法对硬法也有它的重要意义。软法强调共识、公众接受和适应社会现实，它可以强化硬法的正当性，使承认规则以软法的形式嵌入到硬法的体制中去。”¹⁸当然，《劳动合同法》第14条第2款究竟能否算作“软法”，以及可否由地方裁审机关对同一个法律条款在北京、江苏、浙江、广东和上海等几乎同样发达的地区予以不同的解读和适用，值得商榷。

凡此种种，根本的解决途径是制定或修订法律明确相关事宜。但立法往往是滞后的，法律也需要解释；在立法前后，宜由最高人民法院统一制定科学、严谨的司法解释，而非由各地法院（及劳动人事仲裁委）作出五花八门的解释。

（2023年8月22日于上海；根据笔者为2022年4月10日劳动法典专题研讨会提交的论文《从律师实务角度看我国劳动法体系的现状与完善路径》缩写）